——上诉人长葛市恒尔瓷业有限公司、河南科莱贝斯进出口贸易有限公司与被上诉人恒洁卫浴集团有限公司、一审被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案

一、关于被诉侵权标志与涉案商标是否构成近似商标及共存使用是否容易导致混淆

商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。

类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。《类似商品和服务区分表》《商标注册用商品和服务国际分类表》(简称区分表)可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、相关商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。

本案中，被诉侵权标志“Hner”“Hner恒尔”“Hner恒尔卫浴”与涉案商标“HEGLL”“HEGLL恒洁”相比，在字母和文字构成、字母和文字顺序、呼叫、整体视觉效果等方面较为相近，构成近似标志。被诉侵权标志使用的坐便器等商品，与涉案商标核定使用的抽水马桶、坐便器、小便池(卫生设施)等商品在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面基本相同，在区分表中属于同一类似群组，构成同一种或类似商品。结合在案证据，涉案商标经过恒洁公司的宣传、使用，在卫浴行业已具有较高知名度，被诉侵权标志与涉案商标若共同使用在同一种或类似商品上，相关公众在施以一般注意力时，容易对商品来源产生混淆、误认，或者认为经营者之间具有许可使用、关联企业等特定联系，故构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。恒尔公司虽主张被诉侵权标志系在“Hner”商标获准注册的情况下使用，具有合法依据，但根据已查明事实，恒尔公司名下第42053505号“Hner”商标已被生效判决确认应予无效宣告，故该商标专用权应视为自始即不存在。一审法院认定恒尔公司、科莱贝斯公司使用被诉侵权标志侵犯了恒洁公司对涉案商标享有的注册商标专用权，并无不当。恒尔公司关于被诉侵权标志与涉案商标不近似且不会造成混淆等相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于恒尔公司、科莱贝斯公司的涉案行为是否构成虚假宣传不正当竞争行为

《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

本案中，根据已查明事实，科莱贝斯公司在其涉案店内使用“中国驰名品牌”牌匾照片进行宣传，该牌匾信息由恒尔公司提供。恒尔公司虽提交了“中国驰名品牌”证书，但该荣誉的颁发主体在恒洁公司对被诉行为进行公证前，已经被民政部门认定为涉嫌非法社会组织，在案证据尚不足以证明上述宣传内容的真实性。上述行为容易使消费者对被诉侵权商品的质量等产生误认，进而增加选择其商品的可能性，不正当地获取竞争优势，损害同业竞争者的合法权益。故一审法院认定恒尔公司、科莱贝斯公司上述行为构成虚假宣传不正当竞争行为，并无不当。恒尔公司、科莱贝斯公司关于上述行为未构成虚假宣传不正当竞争的上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于赔偿损失的责任承担是否适当

鉴于恒尔公司、科莱贝斯公司实施了商标侵权及不正当竞争行为，恒洁公司仅就涉案商标侵权行为主张损害赔偿，故恒尔公司、科莱贝斯公司应当就该行为承担赔偿损失等民事责任。

关于本案是否应当适用惩罚性赔偿。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条规定，对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。第四条规定，对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为，可以认定为情节严重。本案中，考虑到恒尔公司在因使用与本案被诉侵权标志基本相同的标志已被认定侵害涉案商标专用权的情况下，仍继续从事侵害涉案商标专用权的行为，结合其在在先生效判决作出后还存在申请注册与恒洁公司涉案商标近似的商标、模仿恒洁公司的宣传语等行为，一审法院认定恒尔公司实施本案侵害涉案商标权的行为具有明显主观恶意，且属于情节严重的情形，对其适用惩罚性赔偿并无不当。恒尔公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于本案具体赔偿数额。商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，恒洁公司主张按照侵权获利计算商标侵权的赔偿金额基数。鉴于恒尔公司、科莱贝斯公司均未提交证据证明被诉侵权商品销售情况等，一审法院依据京东“恒尔旗舰店”内蹲便器、坐便器的销售价格和累计评价等计算销售数额，并综合考虑在案具体情况，确定赔偿数额的计算基数为50万元，同时结合涉案商标的显著性、知名度以及涉案被诉侵权行为所造成的损害后果的严重性，确定2倍的惩罚倍数并无不当，本院予以确认。恒洁公司主张的律师费、公证费等费用系为本案维权支出，亦有律师出庭和相关票据在案佐证，一审法院全额支持合理开支10万，亦无不当。恒尔公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于恒尔公司主张恒洁公司未对涉案商标进行实际使用。本院认为，根据商标法第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案中，恒洁公司提交的报纸、广告合同、广告照片等证据，能够证明其在被诉侵权行为发生前在卫浴产品的相关宣传中使用了等标志，上述标志未改变涉案商标的显著识别部分，故应认定系对涉案商标的使用。恒尔公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于科莱贝斯公司主张的合法来源抗辩是否成立。本院认为，根据商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，科莱贝斯公司虽提交证据证明其销售的被诉侵权商品系来自恒尔公司，但考虑到恒洁公司的涉案商标经宣传、使用已在卫浴行业具有较高知名度，被诉侵权标志与涉案商标较为近似，科莱贝斯公司在多个电商平台开设旗舰店专营恒尔公司的卫浴商品，在生效判决已认定恒尔公司生产销售的“Hner恒尔”品牌坐便器等商品构成商标侵权的情况下，科莱贝斯公司仍持续销售“Hner恒尔”品牌坐便器等商品，现有证据难以认定科莱贝斯公司已尽到合理注意义务，故科莱贝斯公司主张的合法来源抗辩不能成立，其应对侵权行为承担赔偿损失的法律责任。综合考虑科莱贝斯公司的侵权行为方式、销售规模、商品销量等因素，一审法院酌情确定其在恒尔公司所应承担的经济损失和合理开支的50万元范围内承担连带赔偿责任并无不当。科莱贝斯公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。